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親族相盗例の趣旨

平成20年02月18日最高裁判所第一小法廷決定
平成19(あ)1230・業務上横領被告事件

刑法255条が準用する同法244条1項は,親族間の一定の財産犯罪については,国家が刑罰権の行使を差し控え,親族間の自律にゆだねる方が望ましいという政策的な考慮に基づき,その犯人の処罰につき特例を設けたにすぎず,その犯罪の成立を否定したものではない(最高裁昭和25年(れ)第1284号同年12月12日第三小法廷判決・刑集4巻12号2543頁参照)。
~(中略)~
未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって,家庭裁判所から選任された未成年後見人が,業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に,上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はないというべきである。



 被告人は、両親を無くした孫のために、家庭裁判所から選任されて未成年後見人となったが、その未成年の財産を横領してしまった、という事件。
 刑法244条は、配偶者、直系血族、同居の親族との間で窃盗罪にあたる行為を行ったとしても、その刑は免除すると定めている。
 この規定の趣旨については、
「親族間の財産に関する争いはその親族間で解決すべきであり、国家が刑罰を与えるべきではない。」
とする考え方と、
「親族間では、個人の財産という観念が希薄であるから、他人から財産を奪取した場合に比べて違法性もしくは責任が阻却する(論者によってどちらを、または両方を否定する、ということで数パターン。)」
とする考え方の2通りがあるが、前者がおそらく通説。
 今回の事件に関して言えば、刑法244条が前者の規定であるならば、被告人は私的立場と同時に家裁から選任された後見人という公的立場に立つことから、適用はなくて有罪判決。対して、刑法244条が後者の規定であるならば、違法性が阻却されるかどうかは分かれるとしても、責任は阻却され、犯罪不成立となるだろうか。

 この点に関して、最高裁は立場を明言してはいなかったが、今回の事件で、前者の立場にたつことが明言された。
 ただ、昭和25年の判決を示したことは若干の疑問が。この旧判決は、単に刑法244条の規定が「特例」であることを示したのみで、その特例の趣旨については触れていないのだけれど。あえて言うならば、違法性や責任が阻却されるのならば、「特例」ではなくて「当然」の規定になるということだろうか。そう解釈することができるのならば、今回の判示は(判例変更を行うのでなければ)当然の判断と見ることもできるのかもしれない。

 とりあえず、最高裁の立場は、「刑法244条の規定は政策的に、処罰を行わない、という規定」ということで固まった。
 そうすると、親族の物だと間違って物を持っていったような場合や、同居の親族だと思っていたら、実は法律上の親子関係が無かった、なんていう場合には、判例の故意ないしは違法性の意識に対する見解からすると、刑法244条が働く余地はない、ということになりそう。

 個人的には、身分関係について誤信があった場合には特に、重い罪にあたる事を知らなかったのだから、刑法38条2項(*1)の趣旨より、親族相盗例を類推適用する、というのが好みなんだけど…。


*1
刑法38条2項
 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない
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文書提出命令と貸出稟議書?

平成19年11月30日最高裁判所第二小法廷決定
平成19(許)5・文書提出命令に対する抗告審の変更決定に対する許可抗告事件

これを本件についてみると,前記のとおり,相手方は,法令により資産査定が義務付けられているところ,本件文書は,相手方*1が,融資先であるAについて,前記検査マニュアルに沿って,同社に対して有する債権の資産査定を行う前提となる債務者区分を行うために作成し,事後的検証に備える目的もあって保存した資料であり,このことからすると,本件文書は,前記資産査定のために必要な資料であり,監督官庁による資産査定に関する前記検査において,資産査定の正確性を裏付ける資料として必要とされているものであるから,相手方自身による利用にとどまらず,相手方以外の者による利用が予定されているものということができる。そうすると,本件文書は,専ら内部の者の利用に供する目的で作成され,外部の者に開示することが予定されていない文書であるということはできず,民訴法220条4号ニ所定の「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」に当たらないというべきである。


 民事訴訟法(以下、法令名を省略)220条柱書は、「次に掲げる場合には、文書の所持者は、その提出を拒むことができない。」と規定され、文書提出命令が限定的に行われるかのような表現になっています。

 ところが!?

 220条の「次に掲げる場合」を示している220条の4号は、「前3号に掲げる場合のほか、文書が次に掲げるもののいずれにも該当しないとき」とされており、実際は、一般的な文書提出命令を規定したものだと理解できます。
 
 そんな中で、今回問題となったのは、220条4号で一般的な提出命令の対象とはなるけれど、例外的に除外される場合に、本件文書はあたるのか?という点です。
 これではないか、と争われたのが、220条4号ニの「専ら文書の所持者の利用に供するための文書」と言えるのではないか、という規定です。

 本件の文書は、監督官庁などの検査の対象にもなる、というところから見れば、この220条4号ニの文書にあたらない、というのは明白なようにも思えます。そうすると、なんでわざわざこんな事件が最高裁まであがったんだろうか、とすら、思えなくもない。
 ところが、本件文書のように、銀行が相手に融資するかどうかを決定するための資料のひとつ、いわゆる「貸出稟議書」については、この文書にあたり、文書提出義務が無い、というのがほぼ確定した最高裁判例となっています。

(この貸出稟議書、実際に物を見たことはないけれど、銀行等が融資を行う際に、融資担当者が作成する書類のことで、資産状態などはもちろんのこと、相手の良いとこも悪いとこも、相手方の実態が文書だけでわかるように、けっこう何でも正直に書くらしい。)

 そうすると、本件文書が貸出稟議書のように、相手方の資産状態であるとか、今後の見通しだとかを、ハッキリ、歯に衣着せず!?書くようなものなら、貸出稟議書と同様に、文書提出義務は否定されるだろうし、逆に、監督官庁の検査が入ることを重視すれば、文書提出命令は肯定される可能性が高い、と。

 さて、どうしたもんだか。
 一般に、文書は証拠としての価値が非常に高い。そのため、文書の有無で裁判にかかる期間どころか、結論すら変わってしまうことが多い。有名な事案としては、口約束で金を貸したから、証拠がない、なんてケース、かな。
 そうすると、裁判所としては、できるだけ文書提出命令を肯定する方向で解釈を行いたいと思うのではないだろうか。

 本件で、220条4号ニの、義務が否定される例外に当たらない、としたのは、なんとなく、理解できる気はする。
 
 と言っても、これを書いた人、作った人には、なかなかツライ結果かもしれないけど、ね。  


 *1 銀行

こんな事もあるらしいです

平成19年06月19日最高裁判所第二小法廷決定
平成19(あ)88覚せい剤取締法違反被告事件

以上の事実関係によれば,第1審裁判官は,判決宣告期日として指定告知された日時である平成18年8月18日午後4時30分ころ,裁判所書記官が列席し,被告人及び弁護人が出頭の上在廷する法廷で,判決の主文を朗読し,理由の要旨を告げ,上訴期間等を告知した上,被告人の退廷を許し,被告人は法廷外に出たものであるから,この時点で,判決宣告のための公判期日は終了したものというべきである。その後,同日午後5時過ぎころ,勾留場所に戻った被告人を呼び戻して検察官出席の上で再度行われた判決の宣告は,事実上の措置にすぎず,法的な効果を有しないものというほかはない。


 刑事訴訟法282条2項によると、公判廷は裁判官、裁判所書記官、検察官の3者が揃わないと開けない、との事。
 この事例は、検察官がいないにも関わらず、判決を言い渡してしまったんだそうな。ちなみに、その検察官は開廷から10分後に法廷に到着。

 裁判は時間がかかる、とのイメージがあるけれど、判決の言い渡し自体はすぐ終わってしまう。それなりに大きい事件では、判決文が長くなって、読み上げるのに時間がかかる事もあるけれど、簡易な事件なら、ものの数分。もともと、5分くらいしか時間を取ってないものも多いし。


 しっかし。
 こういうミスってあるんだね。検察官が遅れて到着するとか、それにも関わらず、判決を言い渡してしまう、とか。次の法廷の時間が迫っていて、言い渡しをせざるを得ない、という状況だったのかな?

不利益変更の禁止

 民事訴訟法296条1項
 口頭弁論は、当事者が第一審判決の変更を求める限度においてのみ、これをする。


 民事訴訟において、第一審の判断に不服がある場合は、基本的にはどんな理由によってでも、控訴が可能で、控訴審の判断を仰ぐことができる。
 ちなみに、たまに勘違いされてる点を。最高裁判所に上告するには、司法権の最高機関に「判断しろ!」と請求するだけの、もっともな理由が必要。過去の最高裁の判例と違うとか、憲法違反であるとか。控訴と違って、どんな理由でも、というわけにはいかない。
 ただし、「判断しろ!」はダメだけど、「判断してね^^」ってお願いするのならOK。その際、断られたら諦めましょう。

 さて、控訴に話を戻すと、さっきのとおり、控訴はどんな理由でもできるのが原則。もちろん、裁判官の顔が怖かったから、とかは論外だけれども。
 ただ、控訴したら控訴したで、最初よりも不利益に変更される恐れがあるのでは、安心して控訴することができない。
 そこで、控訴審では、控訴を申し立てた当事者にとって、第一審よりも不利益になるような変更はされないように制度が構築されている。
 これが、「不利益変更の禁止」
 民事訴訟法296条1項によると、控訴審での判断は「変更を求める限度」に限定されるのだから、第一審よりも不利益になるように変更はできないよ、という事。

 ここでふと疑問に。
 控訴審で新しく主張された相殺の抗弁って、どうなるんでしょう?

 言わば、第一審では、相手の主張してる権利はそもそも存在しない!と主張していたけれど、控訴審では、「まぁ、あるとしても、俺もあいつに貸しがあるから、それで帳消しで!」という主張を追加したようなケース。

 そもそも、相殺の抗弁は、自分が持っている権利を犠牲にするから、相手の権利も減らしてほしい!という主張になる。抗弁に出された「自分の権利」については、既判力が発生する(=判断された事になる)ため、自分の権利が不存在になる、という点で第一審よりも不利益になる恐れがあるため、問題に。


 A説
 自分で主張したんだから、何の不利益も無いじゃん。

 B説
 自分の権利がなくなっている分、第一審よりも不利益になってるじゃん。


 不利益変更禁止の原則の趣旨から考えると、A説なんだけど…。

釈明義務

平成19年04月23日最高裁判所第一小法廷判決
平成18(あ)726 道路交通法違反被告事件

 記録に照らすと,本件では,第1審公判で取り調べられた本件装置の取扱説明書や証人の供述等の証拠により,本件装置による速度測定の正確度につきプラス誤差は生じないことが一応立証されており,被告人側から,これに疑いを入れるような特段の具体的主張,立証は全く示されていない。それにもかかわらず,原判決は,上記のとおり,取扱説明書の記載や証人の供述を根拠付ける客観的資料がないとして,プラス誤差が生じないことについての証明が十分でないと判断したものである。しかし,第1審公判における検察官の立証の程度は上記のとおりであるから,このような場合,原審裁判所において,検察官の立証がなお不十分であると考えるなら,検察官に対して,プラス誤差が生じないことを客観的に裏付ける資料を追加して証拠調べを請求するかどうかにつき釈明を求め,必要に応じその請求を促すなどして,更に審理を尽くした上で判決すべきであった。殊に本件においては,第1審公判で証人がプラス誤差が出ないことを説明資料で確認したと供述している事情があり,原判決もそのことを指摘しているのであるから,少なくともその資料について追加立証を促すことは容易に行い得たはずである。


 高速道路でのスピード違反について、最高裁までもつれこんだ事件。
 基本的に道交法違反事件って、正式な裁判にならずに終わってしまう事が多いので、非常に珍しい事例、だと言っていいんじゃないだろうか。

 地裁、高裁の判決が手に入らないので正確な事はよくわからないんだけれど、どうやら、スピード違反自体は認めるた上で、その正確な速度が、時速32kmだか、30kmにぎりぎり届いていないのだかで争っているらしい。
 確かに、時速30kmを超えると一発で免停になっちゃうし、気持ちはわからないでもないけれど。
 そのあたりから推察するに、トラックのドライバーとか、そういう人なんだろうか??


 まぁ、その辺はさておき。


 この事件で来たか!と思ったのは、最高裁が正面から釈明義務を認めた点。
 民事、刑事ともに、基本的に裁判所は第三者として、事実認定やら法律判断をやるのが仕事。民事だったら、原告、被告。刑事だったら、検察と被告人が主張している事柄を、双方が集めた証拠から認定し、法律を適用するのみ。
 戦前あたりは、裁判所が積極的に証拠を集めたりもしていたらしいけれど、現在は、対立する当事者にそれを任せて、客観的な判断を行うのみ、というのが訴訟の建前。

 ところが、その建前を押し出すと、裁判所が本当に知りたいと思う点、いわゆる争点について攻撃防御がされず、訴訟全体がぼやけてしまう事になりかねない。また、訴訟のやり方が下手だった、っていうだけで、明らかにおかしな結論を出さざるを得なくなる、っていう事態にもなり得る。ある事実を、言えばすぐ認められるような事情があったにも関わらず、それを言い忘れたがために… (ノ゚ο゚)ノ  という事態になったりとか。

 そんなわけで、裁判所には「釈明権」というのが認められていて、色々と積極的に質問したりなんだりができるようになっている、と。裁判所がこの「釈明権」を適切に行使して、妥当な結論が導き出されるように手当てしている。

 ただ、基本的にはこの釈明権は、やっぱり「権」であって「義務」ではない。(ノ゚ο゚)ノ という結論も、原則として、それぞれの当事者の自己責任。過去に、最高裁が釈明権の不行使を理由にして高裁の判断を覆した事は数えるほどしかない(はず)。
 裁判所が、自分で自分の義務を増やすような判決をそうそうするわけないじゃん。っていう本音がある、という噂もないではない。


 そんな珍しい事件の一例。
プロフィール

author:弁護士 稲毛正弘

群馬弁護士会所属
法律事務所フラットにて執務中
プロフィールのページはこちらから
(どっちもリンクになってます)
最近、よく年齢を聞かれます。
身体を動かすことは好きです。

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